案例解读 | “致敬”有风险，“玩梗”需谨慎 ——《拳皇》角色侵权案解读
一、游戏角色的商业价值
每一个玩家都有属于自己游戏世代的美好回忆，而作为回忆承载的游戏角色，或有堪称“BUG”的超群实力，同玩家一道大杀四方：
能够自由落体着陆的“士官长”
或有一段感人至深的故事，让人难以忘怀：
这一幕曾经是多少玩家心中的痛
或有美艳动人的身姿，成为街机玩家心目中的“女神”。
嗯，没错，今天要说的就是这位!
哪里有情怀，哪里就有商机，随着曾经年轻的玩家们步入社会，向经典游戏致敬的题材也常常能因玩家们的共鸣而收获商业上的成功，前有《无敌破坏王》，后有《像素大战》。
以致敬游戏文化为主题的电影《无敌破坏王》和《像素大战》
不过，在斯皮尔伯格的《头号玩家》面前，任何致敬电影都要“黯然失色”。根据观众统计，在该电影140分钟的时长中，共出现了119个致敬其他作品的“彩蛋”。这其中，又有至少34处致敬电子游戏的“彩蛋”，《街头霸王》系列的隆、《光环》系列的斯巴达战士、《守望先锋》的猎空等玩家熟悉的角色随着电影剧情的推进不断登场，带给观影的玩家们一场“情怀盛宴”。
把小编感动到起鸡皮疙瘩的《头号玩家》
在为情怀满足而大呼过瘾之余，作为知识产权法律人的小编不禁感叹，在塞满荧幕“彩蛋”的背后是无数为取得授权而熬秃头的法律人。在采访中，斯皮尔伯格就表示："为了取得相应作品的授权，他的合伙人克里斯蒂以及华纳的律师团队用了3年时间，仍然只获得了涉及原版小说作品中80%的授权”。[1]而对于没有取得授权的部分情节，影片不得不对相应部分的内容进行替换。
二、案件背景
那么，如果在没有取得游戏角色授权的情况下而直接使用角色的形象会有什么法律后果呢？这不，有三家“头铁”的公司以实际行动给我们作出了示范。
事情要从2018年3月说起，彼时在爱奇艺上线了一部名为《三流女侠》的“动作奇幻喜剧电影”。该电影中处处都体现了对株式会社SNK旗下《拳皇》系列游戏的“致敬”：在电影的两个版本海报中，与《拳皇》系列游戏的知名角色形象“不知火舞”高度相似的角色居于海报的主体地位。
《三流女侠》两个版本的海报
而影片中，围绕着“游戏角色穿越”主题，不仅主要角色“丽娜”在道服化上精准地还原了不知火舞的形象，且该角色作为主要角色，其戏份几乎贯穿电影剧情的始终。此外，在“蔡主任”、“陈胖子”“唐唐”三名配角的形象上，影片也对《拳皇》系列游戏中的“蔡宝奇”“陈国汉”“二阶堂红丸”等进行了高度还原。
海淀法院发布的四名角色形象对比图
而作为“授权狂魔”的SNK，面对如此“致敬”，怎能坐视自家的知名角色在未经许可的情况下被人使用呢？于是，SNK在中国负责授权的子公司乐玩新大地（北京）科技有限公司以侵害著作权及不正当竞争为由，将电影《三流女侠》的出品方上海湃拉影视文化传媒工作室、金刚时代文化传播（北京）有限公司、北京威驰克国际数码科技有限公司起诉至北京市海淀区人民法院（以下简称“《拳皇》案”）。
近日，经过审理，海淀区法院就《拳皇》案作出一审判决，认定三被告的行为侵害了原告作品的摄制权和信息网络传播权，并认定三被告的行为属于不正当竞争中的混淆行为。
三、著作权侵权分析
许多读者可能疑惑，针对原告所诉求的复制权、改编权、摄制权及信息网络传播权四项权利，为何只支持了摄制权和信息网络传播权？这要从摄制权的调整范围说起。
（一）关于摄制权
1.《伯尔尼公约》中的“大摄制权”
在《伯尔尼公约》第14条中，就摄制权进行了规定：
文学或艺术作品的作者，享有授权下列使用的专有权：
(i)对该作品进行电影改编和复制，以及发行经这样改编或复制成的作品；
(ii)公开表演和公开有线传播经这样改编或复制成的作品。
不难看出，在《伯尔尼公约》中，摄制权的范围较广，几乎涵盖了所有涉及电影拍摄的作品利用行为。该条规定于1908年加入公约，目的其实是通过著作权规制彼时不断壮大的电影行业中大量出现的未授权改编电影的现象。
2.我国《著作权法》的“小摄制权”
而根据我国《著作权法》第十条第1款第（十三）项的规定，摄制权是指：
以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
此外，在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编纂的《中华人民共和国著作权法释义》中，对于摄制权还有如下表述：
未经许可将一部乐曲作为电影的音乐、未经许可将美术或摄影作品摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权[2]
从上述的法律规定和释义再结合司法案例，我国著作权中的摄制权仅包括：
①将剧本通过演绎或表演的形式固定在胶片等载体上形成新的电影及类电作品的行为。
②音乐作品等其他形式的作品不加改编直接原样摄制入电影及类电作品也属于摄制权的调整范围。
综上，在我国的著作权法体系中，伯尔尼公约中涉及摄制权的改编等行为由改编权等其他权利另行调整。摄制权的调整范围更小，且与复制权的调整范围有一定的重合。因此，在电影作品的摄制中，摄制权已经涵盖了这一特殊场景中的复制行为。
回到《拳皇》案，本案的客体为游戏角色形象的美术作品，被告在电影角色道服化高度还原的行为被海淀法院认定为是对原告角色形象“近乎‘原样照搬’式的使用”，该行为属于前述的第②种情形。基于此，海淀区法院认定三被告所侵害的是原告的摄制权。
（三）关于改编权
根据我国《著作权法》第十条第1款第（十四）项的规定，改编权是指：
改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；从著作权法的规定不难看出，要构成改编权，需要在原作品的基础上融入新的独创性表达。
而在《拳皇》案中，海淀法院认为被告对游戏角色形象的使用属于“近乎‘原样照搬’式的使用”，并没有“加入新的、独创的表达”以产生“既包含前者又有别于前者的、具有独创性的新作品”，进而否认了被告的行为属于改编行为。
海淀法院：改编？
四、对比《80后的独立宣言》海报侵权案
或许还有读者朋友疑惑，同样是角色造型美术作品的利用，为何在2016年的上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案（以下简称“上美案”（2015）沪知民终字第730号）中，华谊兄弟等对于上美经典卡通角色形象的使用没有被认定为侵权呢？
二者的差异主要在于是否构成合理使用。著作权合理使用是指在满足一定条件的前提下，可不经权利人同意，也不必向其支付报酬而使用作品的行为。
在我国《著作权》第二十二条中，共列举了12种可以构成合理使用的情形。此外，最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条中提出：
在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。
对于熟悉美国版权制度的读者朋友可能已经发现了，该意见中的四个要素借鉴自美国司法实践中的“转换性使用”四要素。
在上美案中，案涉作品是电影《80后的独立宣言》的宣传海报，海报中的左右两侧分别出现了上美的经典动画角色“葫芦娃”和“黑猫警长”（下图红色方块部分）。但一方面，对葫芦娃和黑猫警长形象的使用并非单纯的再现美术作品的艺术美感，而是反映曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征。
另一方面，从使用原告作品占整个海报的比例来看，两个形象与其他表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用，占海报面积较小，且比例大致相同，也并未突出显示，因此浦东法院认为“被引用作品确只属于辅助、配角、从属的地位”，进而认为被告海报对原告美术作品的使用属于“适当引用”。
上美案案涉海报网格示意图
回到《拳皇》案，电影《三流女侠》所围绕的是“游戏世界角色穿越到现实”这一与游戏高度关联的主题，“原样照搬”不知火舞角色造型的“丽娜”在片中第11秒就已经登场，且其作为电影的主要角色，其戏份一直贯穿电影始终。不仅如此，另外三名“原样照搬”的角色亦在电影中有较多戏份。因此，电影《三流女侠》对于《拳皇》系列游戏中“不知火舞”等四名角色的使用属于作品表达的核心，早已超出了合理使用的范畴。
五、对比金庸诉江南案
此时可能还会有读者疑惑，那作为使用金庸笔下知名角色将故事贯穿始终的《此间的少年》为何也不构成著作权侵权呢？
这主要是由于作品类型的不同所导致的，与《拳皇》案中的美术作品不同，无论是原告金庸的《射雕英雄传》等小说，还是被告江南的小说《此间的少年》，二者都属于文字作品。文字作品中角色的独创性表达蕴含于人物的性格特征、人物间的关系以及具体的故事情节之中。而江南在其小说《此间的少年》中，“仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，难以构成与原作品的实质性相似。”
当然，尽管并不属于实质性相似进而不认定存在著作权侵权，但《此间的少年》中大量采用金庸笔下知名人物的行为被认为是“借助原告作品的影响力吸引读者获取利益”的不正当竞争行为。最终，广州市天河区法院就江南等被告的不正当竞争行为判令停止出版小说《此间的少年》、销毁相应库存、向原告金庸赔礼道歉并赔偿原告金庸的经济损失及合理开支共计人民币188万元【（2016）粤0106民初12068号】
[1]https://www.latimes.com/entertainment/movies/la-et-mn-ready-player-one-references-20180401-story.html
https://io9.gizmodo.com/steven-spielberg-tried-to-get-star-wars-into-ready-play-1823811998
[2]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法制出版社2002年版，第57-58页。
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